埃维里那oT. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为3个进路:(1)逻辑的进路。
这种对主体的改造和建构通过两种途径展开:第一,对法律职业的推崇,试图打造法律职业共同体。实际上,文化人类学者已经对这一假定进行了根本的质疑。
与制度移植论强调外在建构不同,法律信仰论转而强调对主体的建构。(5)严格的身份等级与不同的法律调整。[34]借用伯尔曼的理论资源,中国法律信仰论对形形色色的法律工具主义进行了猛烈的批判。然而,令人深思的是,中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观,非但不可能实质性地反对法律实证主义,反而有可能与之相安无事,甚至彼此合谋,暗通款曲。既然法律信仰与中国历史传统和现实社会结构无涉,不能内在地有机生长出来,那么唯一之途就是以现代西方法律制度及其精神价值为蓝本进行法律建构,并且通过法律建构来实现对中国现实社会的整体型塑和建构。
另一方面,吊诡的是,伯尔曼对法律信仰与传统相互关联的强调却被无视,甚至被有意割断。这与孤立的建构的法律观所认为的法律可以独立于历史、文化背景,独立于外部社会结构和社会环境的观点有着惊人的高度一致。亦即,只有在人们知道何谓非法携带武器等参加集会,才能将某具体案件理解成非法携带武器等参加集会,而什么是非法携带武器等参加集会,不去正确地分析某具体案件也无从知晓。
对于适用者而言,恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时,规范文字变得有疑义。由于面对新的经验,文本将变成另外的样子,比如,人们比较有关法典相同的规范的新旧评注。理解的前理解之条件学说也应揭示施太格米勒(Stegmüller)所称的证明困境。诠释学中共同的前理解之概念,应该证明理解在生活实践中获得承认。
在此,理解作为一个科学理论问题变得没有意义了。需要解释的不是什么文字文本,而是人类存在本身。
[48]如果既然不能机械地运用方法的规则,那么,方法就是多余的纯空洞公式,此一见解也是拉伦茨所反对的。通过解释者的前理解,文本在解释过程中变成了各人不同的东西。于是,类型及与概念种类的关系便被导入。[27] 同上,第686-687,726页。
[21]将法律解释纳入统一的诠释学模式,就为通过理解来创造法律打开了通道。文本会造成误解,成了诠释文本理论的核心问题。在此,前理解、诠释循环、等置、类比、类型等观念起着关键作用。但在一个己规定的犯罪类型中,并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类推出(解释出)另一个未知的具体犯罪种类,因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。
他认为,在理解过程中存在着两种经验世界:一是文本在其中被描摹的,一是解释者所处的,理解的目的是将这两者调和沟通。此处引征的是此第三版。
同时一般认为,由于在刑法中禁止类推,似乎也不能按第297条定罪(详析见下文)。首先,任何解释都有赖于解释者的前理解,正是前理解规定了解释的意义。
这与相同情况相同对待的思想不符。3.法律解释是规范性、首先是独断性解释。约在1700年,弗兰克(A?H?Francke)将自亚里士多德以来就为修辞学一部分的情绪学(Affektenlehre),纳入诠释学的框架,兰巴赫(J?J?Rambach)的移情理论(Einführungslehre),施莱尔马赫的心理学解释,都可在此找到源头。他的诠释学在规范性上要求解释者,在尝试理解中一并思考多种经验世界的差异,具有效果历史之意识。[45]但拉伦茨批评伽氏忽略了规范的准则功用,他转述阿佩尔(Karl-Otto Apel)的观点,法律者要探求规范于待理解的意义的约束力[46],因为法律者正确地把规范视作准则,藉此来衡量案件。[18]要先指明的是,加达默尔在这里未对法律解释学与法律诠释学进行区分,他所讲的法律诠释学,主要是人们习惯上所称的法律解释学(本文称事实的法律诠释学),另还指在哲学诠释学上建构的当代法律诠释学(本文称应该的法律诠释学)。
在利尔(Paul Ricoeur,1913-)看来,理解的本体论,只有通过方法论的探讨,经过认识论,即知识如何获得,方能最终达到。诠释的过程类似于社会沟通,在沟通中理解别人也被别人所理解。
当然,人们可依据客观解释方法,说乙的行为违悖第297条规定的目的,这虽满足了法的实际要求,但却使法官极大地超越法律,有法官任意之危险,也破坏了三权分立原则。因此,利益也同时与理解相连。
一般性的法律与个别性的案件总存在着词与物式的不对称,同时个别总大于一般。作为肯定是法律本体论有意义之基础的哲学诠释学,忽视了那个对于法的适用是核心的主题:在规范解释中,决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。
刑法第297条中武器、管制刀具、爆炸物是类型概念。从先见中产生教义学解释的适用循环,这个循环在直面规范含义和案件疑问中对文本发问。台湾陈爱娥女士所译为拉伦茨自编的第六版,也即学生版第二版。这就是法律解释发生的根本原因。
[4] 理解在施莱尔马赫处还只被看作文本解释的基础,而狄尔泰(Wilhelm Dilthy,1835-1911)象其他历史学派的许多学者(如,德罗伊森[J?Droysen])一样,把理解设想成精神科学的基石,理解不再被视为是重构作者的思想,而是体验过去的精神,而这种体验是建立在表达与被表达者的关系上。当然,法律解释不排斥探究性解释,也就是法律解释同时面对真假与好坏两方面的问题,但优先考虑后者。
他说,贝蒂曾把诠释学的解释方式描述为既是伦理学的,又是政治的思考立场,这种立场伴着不同的前理解发生,对于具体的各个案,或采取相同的,或采取不同的态度。他说,法律者既不是在其历史关联中,也不是在社会学意义上把规范文本看作特定权威人士的产品,而作为对其判决有用的指示器。
还有对荷马史诗的解释。此一诠释学是文本解释的技艺,旨在字句疏通,释疑解惑,帮助理解难懂的文本,与训诂相通。
实质上,形塑行为构成与事实行为是同时进行的。而这一问题已成为中国法学走向精致的瓶颈之障。[31]所以,考夫曼将是非感作了这样的概括,它是一门具有正确的先见之技艺。这便又关涉所谓诠释循环:欲知个别得先了解总体,而欲知总体又要了解个别。
[7] 注3,加达默尔,上卷,第17,347,385,416页,下卷,第728页等处。诠释循环是超验的理解的条件。
总之,先无法律,法律存活于适用者的解释之中。的确,类比解释是有风险的,风险的根据在于其不确定性和创造性,如硫酸这一武器比土制手枪更不为人所知,但从上文诠释学分析来看,类比解释又是合理的、挥之不去的。
解释者也必须认识到,文本的理解总也是在今天的应用。法律由文本表见,从解释学上看,这就面临着要理解文本,就需有解释的问题。